关键词:  行政协议 公权力 诉讼 政府合同 引 言 自从欧陆行政合同经由日本西学东渐以来，我国行政合同理论和制度的争议及探讨已经超过100年了。

此判断应基于如下价值判断，即如仅视指挥监督权的存否而定，是否成立国赔责任不得不任由与此有关之国家与都道府县的制度设计而定，恐有导致不当结果之虞。[11] 关于上开第一点，学者山本隆司提出如下批判：私人本来并无实现公益的民主正统性，原则上自由经营其事业。

[19] 塩野宏『行政法Ⅱ第4版』（有斐閣、2008年（補訂））273页、同「指定法人に関する一考察」『法治主義の諸相』（有斐閣、2001年）468页。[28]二、私主体的行为在法律上与公部门的权限、责任可分时，于下列情形下，私主体作为组职对该行为负国赔责任：其一、法律以明文规定该行为为公权力的行使。[10] 本件判决的论理结构特色可归纳如次：第一、法律上虽未明文规定在儿童养护设施对需要保护儿童所为的养育与监护行为系属都道府县的任务，惟最高法院斟酌儿福法诸规定及其意旨，肯认其属都道府县的任务。因此，本判决判断是否该当于公权力行使时，考虑对需要保护儿童的措施《儿福法》所设的整体机制，而依任务、资金来源及权限的三项因素为判断。此种行为，仍然基于县为保护儿童对其采取安置措施的权限与责任。

[12] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）63页。[9]下级审法院则认为，受托私人对第三人行使的作用具有强制性时，通常肯认该行为属公权力的行使，惟除此之外何时得肯认公权力行使的性质，尚无判决提出抽象判断标准。13世纪，当英国领主在与国王进行不懈抗争的时候，罗斯及其各公国被成吉思汗的继任者——拔都和别儿哥攻占。

[52]级经过几个世纪的演变，这些义务终将全都融合为自由农役租佃制。他通过改造王庭(Curia Regis)，[29]压制领主，进而间接开启一种新的政府组织形式。当反叛部队于5月17日兵临伦敦城时，伦敦市民选择与领主们站在一起，打开了城门。[47]教皇宣称英格兰的宗主权属于罗马，未得教皇许可，无人可以侵害国王。

就静止的历史片段来看，后世的解读可能出现谬误，但我们必须铭记，在历史的很大构成部分中，古老的错误(若被认为是错误)要比新发现的真相(若被认为是真相)具有更重要的意义，因为正是这些古老的错误塑造了人们的思想，引导了人们的行动。丢失诺曼底的约翰王企图反扑，进一步增收盾牌钱(免服兵役税)，以及之后的七一税十三一税等。

首先，他将原本是应急响应的临时性免服兵役税变为按年度征收。1214年，约翰王联合神圣罗马帝国皇帝奥托四世(Otto IV)，企图从腓力二世手中收复诺曼底和安茹。这些义务纷繁复杂，其本身就是对封建领主的重大压迫。教会、僧侣也成了集体性质的封建主，不过与其英国同行不同的是，东正教教会之首是都主教，起初由拜占庭帝国的君士坦丁堡教会任命，后由大公任命。

[17]领主们觉得是采取行动的时候了。《大宪章》第39条的提出，在当时是为了专门限制国王司法权的滥用。一般认为，皇权专制、中央集权是传统中国无法产生民权理念、宪政意识的根本原因。英格兰国王要依靠领主，却又难以将自己的官僚系统扩张到各领主的封地，封建庄园中的自耕农、隶农等阶级，基于土地租佃对领主的人身依附关系愈来愈强，对王权的离心倾向自然也会不断加剧。

1170年，在法国的贝克特仍对有关王室的宗教事务指手画脚。[7]英国法律史学家甄克斯(E. Jenks)认为，后世对《大宪章》价值的夸耀，植根于柯克精巧却不可靠的历史教条之上，后世确立《大宪章》的神圣地位，始于17世纪议会与王权的斗争，在此之前的《大宪章》不过是人们心中一部古老的法律。

《大宪章》第6条、第7条、第8条直接回应了这一邪恶的制度，保护了继承人的合法继承权以及婚姻自由的权利。最终，婚配权的出卖，从女性继承人扩展至男性继承人，使得领主阶层忍无可忍。

[25]See Theodore F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law,5 th edition, Indianapolis: Liberty Fund,2010, p.11. [26]Frederic W. Maitland, Domesday Book and Beyond: Three Essays in the Early History of England, Cambridge: Cambridge University Press,1921, p.3. [27]Supra note ③，p.275. [28]See Edward Jenks, A Short History of English Law: From the Earliest Times to the End of the Year 1919,2nd edition, London: Methuen,1920, p.17. [29]王庭也被称为国王咨议会(King's Council)，源自诺曼底王朝统治之初，其结合了诺曼底公爵庭(Curia Ducis)与撒克逊王朝贤人会议(Witenagemot)的特征，被认为是英国所有中央国家机关共同的起源。在10世纪末的法兰西王国内，整整确立了55个小国(包含诺曼底公国)，这55个封建国家的政治生命都相当长，主权都世袭地继承下去。（二）为何俄国未产生《大宪章》 从古罗斯国(9世纪-12世纪)开始，俄罗斯地域就已出现封建关系的基本特征。[64]在诺曼底公爵征服英格兰后的一个多世纪里，调查制在英吉利海峡两岸被广泛使用。（四）兵役（Service） 封建领主被要求向国王提供军事服务。约翰王更为肆意的苛政催化了1215年事件的发生，讽刺地成为其对于后世最大的功绩。

久而久之，这一否决权演变为国王对女继承人人身和土地的控制权。领主们不断增长的税负、兵役、援助义务，成为满足他一己私欲的途径。

国王常因受贿而指定女继承人的婚配对象，或出卖其婚配权，价高者得。[4] 不过，格拉斯哥大学教授麦克契尼(W. McKechine)认为，金雀花王朝[5]时期的社会矛盾，在英国人民与斯图亚特王朝专制统治者开始斗争的几个世纪前就已消失，《大宪章》的文本随着柯克等法学家的阐释和引申，早已改变了其原初的含义，从而迎合了后世宪政发展的需要。

在亨利二世身前身后的几十年里，领主们一直在试图抵抗王室法院的扩张，意欲恢复领主法庭的权能。基于这一特权，领主们在《大宪章》第39条中提出，贵族领主仅在一个完全由领主组成的法庭上依据国家法律接受同侪审判(Judgment of Peers)后，方可被剥夺财产、地位或被放逐。

亨利一世在原本全由大领主组成的国王咨议会中，引入了他自己提拔上来的原本出身卑微的职业官僚(这些人完全服从于亨利一世的意志)。[56]参见钱大群：《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社2007年版，第541页。不过，一个完整的社会组织形式通过土地所有制得以建立起来，这一制度将国王和领主通过保护与服务的义务联合起来。[43]这一环节给予约翰的加冕更大的合法性。

亨利二世扩张了王之和平(King's Peace)的理念，将涉及王室的所有争议都纳入经其强化的巡回审判，进一步定义了王室法院的职能，建立王室法院令状体系，从领主法庭那里夺取案源，以司法服务增加财政收入。亨利二世精力旺盛，心思缜密，一挽英格兰社会混乱的颓势。

显然，作为一种源自法兰西王国封地的制度，英国宪政的起源带有明显的法国特色。11月4日，约翰王在圣埃德蒙顿教堂面见了不满的领主们，双方未能在争议上达成妥协。

亨利二世开启的司法改革，扩大了国王法庭的管辖权，改革了诉讼程序，建立了令状体系，进而压缩了领主法庭的生存空间。[45]在此后的斗争中，朗顿一直给予领主们指导，并统一联盟的目标。

1199年，贪婪的理查一世战死法国。[42]约翰登基后，沃尔特与威廉·马歇尔一起帮助其巩固了在英格兰的地位。面对这个消息，约翰王的敌人纷纷开始活动。此外，腓力二世尽管与罗马教廷一直保持良好的关系，但从未受制于教皇。

某种程度上，这一历史特征可以为后世法国革命的那种非黑即白、有你没我的倾向提供解答。在盎格鲁-撒克逊时代，英格兰教会与王室一直保持着友善的联盟关系。

然而，博弈双方都缺乏彻底摧毁对方的能力，而妥协平衡的气质总贯穿其中，这也预示了后世英国法的实用主义精神。他们中的很多人本身就是领主，相较于国王，教士阶层的利益与封建领主的利益更为一致。

这一原则是当时罗马法与教会法中十分普遍的原则。不过，他的行为仍为王朝后期的统治埋下了不安的因素：一年一度的巡回审判消耗了民众的耐心。